Споры по классификации товаров

Косов Александр Анатольевич, к.ю.н., партнер, руководитель практики таможенного права и внешнеторгового регулирования Пепеляев Групп. Стенограмма доклада А. А. Косова на конференции «Таможенные споры», организованной MBS, 29 марта 2019 года. «Количество споров по классификации в последнее время сильно выросло. Руководитель ФТС России говорит, что оно превысило количество споров по таможенной стоимости. Это свидетельствует о накале. Такие споры очень индивидуальны. Интересно было бы разобрать конкретные ситуации. В своем докладе я постарался выделить темы и вопросы, которые имеют системный характер и могут повлиять на изменение практики для многих участников ВЭД. Первый вопрос - это вопрос, в котором пока ещё не поставлена точка, но, на мой взгляд, тенденция прослеживается очень опасная. Речь идет о том, когда декларант использует услуги таможенного представителя (брокера) для целей совершения таможенных операций, в том числе и таможенного декларирования. Он обращается к нему именно для того, чтобы таможенный представитель, имея соответствующие профессиональные знания и опыт их применения, полностью обеспечил соблюдение требований таможенного законодательства. В частности, таможенное законодательство устанавливает правила (именно правила, а не договорные отношения) о том, что в отношении классификационного кода таможенный представитель, заполняющий таможенную декларацию, определяет и заявляет его. В данном случае таможенный представитель не является обычным консультантом, юридической фирмой. В таможенном законодательстве за ним закреплен специальный статус, наделяющий обязанностями. Это субъект, который оказывает публичные услуги. По общему правилу он не может отказать в оказании услуги любому лицу, которое к нему обратится. Исключение составляют случаи, когда таможенный представитель видит, что совершение им таможенных операций по поручению клиента может повлечь за собой совершение правонарушения. Только в случае, когда он видит, что ему предоставляются поддельные документы или его просят заявить заведомо ложные сведения, таможенный брокер может отказаться от оказания этих услуг. Для того, чтобы выполнять эти услуги, таможенному представителю законодатель предоставляет полномочия по требованию дополнительных документов и сведений у декларанта для того, чтобы все правильно определить и заявить в таможенной декларации. Это полномочие обеспечивается тем, что, если декларант не предоставляет необходимые сведения, не уточняет предоставленную информацию, то в этом случае таможенный представитель может отказать в выполнении услуги. Сложившаяся практика говорит о том, что если декларант использует услуги таможенного представителя, то определение классификационного кода ложится на плечи таможенного представителя, и он целиком и полностью несет ответственность за правильность заявленного кода. На практике есть случаи, когда таможенный представитель в договоре пытается изменить этот расклад, предлагая предоставить ему сведения о коде, а он уже, в свою очередь, его перенесёт. При этом, если будут какие-то вопросы у таможенного органа, то ответственность уже будете нести вы. С моей точки зрения это не правильно. В законодательстве есть норма о том, что в договоре с клиентом таможенный представитель не может ограничить обязательства, которые возложены на него таможенным законодательством.

Следующий момент, на который я хотел обратить внимание, если в документах, которые предоставляет декларант таможенному представителю, содержится информация о коде ТН ВЭД и, предоставляя документы, декларант не настаивает на заявлении этого кода. Бывают ситуации, когда таможенный представитель говорит, что товар должен декларироваться по определенному коду. Декларант говорит, что у него другое понимание, и код, указанный в инвойсе, правильный. Несмотря на то, что декларант предупрежден, он все равно заставляет таможенного представителя это делать. В этом случае таможенный представитель может отказаться от оказания данной услуги. Однако, учитывая коммерческий интерес, во многих случаях таможенный представитель идет на это, но это будет ситуацией, когда декларант настоял на своем. Если же в документах, предоставляемых таможенному представителю, указан код, но при этом декларант целиком возлагает обязанность по определению классификационного кода на таможенного представителя, то в силу положений таможенного законодательства о том, что сведения о коде, содержащиеся в коммерческих документах, в сертификатах соответствия, в экспертных заключениях, не являются обязательными для целей классификации товаров, то в этой ситуации есть общее понимание того, что это информация к сведению, но не руководство к действию. Учитывая все нормы законодательства и общее понимание, мое мнение заключается в том, что таможенный представитель как специальный субъект таможенных правоотношений, который должен знать правила классификации, должен проверять сведения, предоставляемые декларантом, и определять классификационный код. Если есть вариативность, и он понимает, что применение того или иного кода зависит от каких-то характеристик товара, от каких-то дополнительных сведений о его функциональном назначении, то он должен запросить у декларанта эти сведения. Если декларант не может предоставить их сам, то он может запросить их у своего поставщика. Если поставщик также не может их предоставить, то есть полномочия по проведению экспертизы, то есть взятие проб и образцов с разрешения таможенного органа для проведения экспертизы. Если все это происходит, какие-то сведения предоставлены, таможенный представитель на основании этих сведений заявляет классификационный код, который затем таможня признает неправильным, то в этом случае в первую очередь должна рассматриваться ответственность таможенного представителя. Все ли он сделал для того, чтобы выяснить необходимые характеристики товара? Есть судебная практика, которая говорит о том, что если, исходя из общих сведений, которые были предоставлены декларантом таможенному представителю, таможенный представитель не мог выявить какую-то характеристику, влияющую на классификацию данного товара (например, эта характеристика могла быть выявлена исключительно по результатам экспертизы), то вины у таможенного представителя нет. Это при условии, что таможенный представитель все проверил и все что нужно запросил. Если же таможенный представитель этого не сделал, а просто перенес информацию, содержащуюся в коммерческих разрешительных документах, которую ему предоставил декларант, в таможенную декларацию, то в этой ситуации, по моему мнению, привлекать декларанта по статье 16.7 (декларант ВЭД несет ответственность по этой статье) неправильно. В данном случае мы имеем место с ненадлежащим выполнением таможенным представителем своих обязанностей. Здесь должен рассматриваться вопрос о привлечении к ответственности таможенного представителя по статье 16.2 части 2 КоАП. Это общее понимание соотношения прав и обязанностей декларанта и таможенного представителя, а также ответственности, которая может возникать у того или другого лица. На практике мы столкнулись с тем, что таможенные органы посчитали по-другому. К сожалению, пока суды поддерживают эту позицию. С точки зрения юриста, то, как это все преподносится, выглядит очень странно. Обоснование очень слабое, но такое дело есть. Мы пытаемся эту ситуацию переломить. Обращаю ваше внимание на то, что такая тенденция есть и она очень опасна в целом для рынка, так как в такой ситуации функция таможенного представителя может быть сведена к минимуму функции человека, который просто перебивает текст из одного документа в таможенную систему и никакого профессионального вклада не вносит в эту работу.

Второй вопрос, который я хотел осветить - это вопрос, связанный с применением пояснений к ТН ВЭД при классификации товаров. На примере отдельного случая, который сам по себе интересен, хочу рассказать об общих тенденциях, которые могут иметь значение для многих импортеров. Ситуация заключалась в том, что много лет импортер возил соединительные контактные элементы (разъемы) для проводов и кабелей для монтажа на печатную плату. Он применял код с нулевой ставкой пошлины, считая его правильным. В какой-то момент вышестоящие таможенные органы начали проверку и пришли к выводу о том, что данный код неправильный. В нашу таможню пришло письмо, которое говорило о том, что первоначально заявленный код является неверным. Какой код является верным, региональное таможенное управление не указало, отдав на откуп этот вопрос таможне. Началась интеллектуальная работа, в результате которой компания пришла к выводу, что первоначально заявленный ею код является неверным. Однако тот код, к которому подталкивала таможня с 8%-ой ставкой пошлины, тоже неверный. Верным является третий код, которому соответствует нулевая ставка пошлины. К этому выводу компания пришла по результатам анализа пояснений к ТН ВЭД, содержащихся в шестом томе. Шестой том - это пояснения, которые основаны на пояснениях к комбинированной номенклатуре Европейского союза. Это довесок к первым пяти томам. Он не может противоречить первым пяти томам. Это такое дополнительное разъяснение. На сегодняшний момент и на момент, когда развивались эти события, между Россией и Европейским союзом уже не было обязательств по соблюдению и единообразному применению этих пояснений (обязательства прекратили свое действие, определенное мировое соглашение закончилось). По инерции, следуя здравому смыслу, мы продолжаем применять эти пояснения. Выяснилось, что редакция, которая действовала многие годы, не очень четкая, а также в пояснениях были приведены фотографии, в которых ничего не было видно. Была размытая картинка, которая не позволяла четко понимать, о чем идет речь. В 2018 году в Европейском союзе были приняты изменения к коду 85366930, где появилось более четкое описание и четкая картинка. Все встало на свои места. Когда мы обсудили этот вопрос с таможней, то она сказала, что появление фотографии у Европейского союза - это хорошо, но это не является нормой нашего права. Для того, чтобы таможне ему следовать, надо менять что-то у нас. Та редакция, которая действует у нас, не понятна им. Поэтому они склонны принять решение о классификации по ставке 8%. Надо отдать должное таможне, что она не стала «рубить с плеча» и принимать решение сразу, а согласилась подождать, пока компания проведет работу. В результате этой работы Коллегией ЕЭК была принята Рекомендация от 10.05.2018 г.№5, которой эти изменения были внесены в наши рекомендации. Поскольку эти рекомендации были приняты, то таможня принимает решение, что третий код с нулевой пошлиной является правильным. Вроде все наладилось. Однако региональное таможенное управление говорит, что Рекомендация принята, на будущие правоотношения мы её будем применять, но в прошлом код должен был быть другим, рекомендации были другими, пояснения были с фотографией, которая позволяла переносить товары в необходимый им код. Поэтому региональное таможенное управление предлагает переклассифицировать за три года все товары и довзыскать все таможенные платежи. Здесь должно быть понимание того, что Рекомендация - это несколько другой акт, нежели Решение Евразийской экономической комиссии. У нас четко прописано, что Решение - это нормативный акт. Решение вступает в силу по истечении 30 дней с момента его официального опубликования. Решение не может иметь ухудшающее действие для хозяйствующих субъектов, а может иметь только положительное действие. В отношении рекомендаций этих норм нет вообще. Рекомендация - это норма мягкого права. Она не представляет собой нормативный акт, не входит в Право Союза, нет правила о вступлении её в силу. Почему бы не руководствоваться этой Рекомендацией в отношении и прошлых поставок, если у нас ничего нормативно не поменялось? Таможенные органы, несмотря на заверения ФТС, в отношении решений ЕЭК говорят о том, что они имеют обратную силу. Судебная практика является демонстрацией того, что после того, как решение о классификации отдельного вида товара было принято ЕЭК, которое должно действовать только вперед, которое не должно ухудшать положение хозяйствующего субъекта, таможенные органы (мы видим это по всей стране) смотрят кто у них ввозил этот товар и начинают проверку за три года, принимая решение о переклассификации этих товаров. Суды, к сожалению, это поддерживают. Однако в отношении рекомендаций они говорят «нет». Довзыскать они могут, а вот вернуть деньги по рекомендациям нельзя. Эта позиция настолько недобросовестная со стороны таможенных органов, что может вызывать только изумление. Все эти суды проиграны. Суды сейчас идут. По таким вопросам есть выигрышные суды, но в основном они больше по процессуальным моментам, чем по сути вопроса. К сожалению, это является общей позицией. Я был в Калуге в суде кассации. Несмотря на все очевидные аргументы, судьи без малейшего интереса к этому делу принимают такие решения. Я думаю, что эту практику мы будем менять, пойдем с клиентом в Верховный суд и постараемся применить основы юриспруденции. Если нормативный акт принят, то его нельзя применять назад. С рекомендациями пока все это в начальной стадии судебного процесса. Мы также постараемся закрепить эту правовую позицию.

Последний вопрос, который я хотел бы осветить. Это узкая, но симптоматичная тема. Речь идет о применении правила 2 (а) ОПИ. Я кратко здесь сделал описание. На самом деле оно более подробное. Будучи представленным в некомплектном или незавершенном виде, в том числе в несобранном или разобранном виде, если товар обладает основным свойством комплектного или незавершенного товара, то все ввозимые компоненты могут декларироваться и классифицироваться по коду этого товара. Это правило 2 (а). В основном на практике им пользуются те компании, которые ввозят оборудование в разобранном и несобранном виде. Для того, чтобы избежать применения классификационных кодов и ставок в отношении конкретных компонентов (необходимости получения разрешительных документов на их ввоз), это правило помогает все это классифицировать под одним кодом. В основном это технологическое оборудование, где в основном нулевая ставка (там более 2 тысяч видов оборудования). Есть ситуации, когда в отношении какого-то дорогостоящего оборудования/товара до сих пор установлены ненулевые ставки. Я не говорю, что это плохо. Это просто факт. У многих компаний возникает вопрос: «Что, если ввезти этот товар не целиком, а разобрать его (тем более, если он ввозится в разобранном виде в силу своих габаритов) и преподнести не как готовый товар, а как отдельные компоненты? Можно ли это сделать для того, чтобы сэкономить на таможенных платежах?». Я, как представитель юридической компании, могу сказать, что это большой риск. Это попытка обойти тарифную защиту, установленную в Союзе. В свое время в качестве определенного ограничителя были внесены правила в порядок заполнения таможенной декларации. Там появилась норма о том, что декларант вправе заявить сведения о товарах, содержащихся в одной товарной партии в нескольких декларациях на товары, подаваемых в один и тот же таможенный орган, за исключением случаев, когда может быть применено правило 2(а). Если можно применить правило 2 (а), то разделять товарные компоненты нельзя. Если мы подаем декларации и предоставляем товар в разные таможенные органы? Если мы будем ввозить все это в адрес разных грузополучателей? Если по разным контрактам? Мы искусственно создадим такую ситуацию, что правила декларирования не позволят нам заявить этот товар под одним кодом. Формально мы ничего не нарушаем. Могу сказать, что есть такая практика, которую применяют много лет многие компании. Есть понимание, что это осуществляется с согласия наших государственных органов в отношении правильных, нужных компаний. По тем компаниям, которые в этот перечень не входят, которые пошли на это искушение, сейчас прошли судебные споры в рамках арбитража. Помимо арбитражных споров по этим компаниям возбуждены дела, в том числе и уголовные. Это говорит о том, что таможенные органы имеют функционал для того, чтобы в рамках таможенных операций, в рамках довзыскания таможенных платежей привести эту ситуацию к правильному знаменателю. В этом деле российская компания с интересным названием (видимо, дочерняя китайская компания) хотела приобрести три буровые установки для проведения соответствующих работ. Первоначально она обратилась к подрядчику буровой компании «Евразия» для того, чтобы та все им завезла и предоставила в растаможенном виде. Далее пошло искушение, и вслед за первоначальным контрактом были заключены фиктивные контракты, которые не отражают действительных правоотношений. Компании «Монки», «Хуашен», «Фибиус» являются техническими компаниями, которые нужны были здесь для того, чтобы разбить единую поставку на несколько и, формально соблюдая правила таможенного декларирования, избежать применения правила 2 (а). В рамках расследования таможенные органы, получая в том числе сведения и из китайской таможенной службы, раскрыли все эти моменты и сделали выводы, вплоть до Верховного суда, что все это искусственно и задекларировано было здесь все неправильно. Доначислены таможенные платежи, штраф и уголовное дело.

Во втором деле наша компания не участвовала, но мы имели отношение к этому делу на этапе заключения контрактов. К нам обратился иностранный поставщик с вопросом о том, как с точки зрения законодательства возможно то, что хочет сделать российский покупатель? Мы сказали, что это большой риск, нарушение и так делать нельзя. Есть особо приближенные к «императору». Мы видим, что они это применяют. Обычным смертным, даже если это российский завод, который относится к системе Минобороны, без санкций сверху этим заниматься абсолютно точно не нужно. В результате все равно российский импортер пошел по этому скользкому пути. В отличие от тех дел, которые были в Калининграде, где действительно доказывали, что если собрать тот комплект компонентов, то он не сможет выполнять функции конечной продукции, так как та степень обработки, которая ещё требуется, такова, что этот комплект нельзя просто собрать, и он все равно не поедет. Здесь компания линию защиты приняла именно такую же. На уровне кассации суд округа услышал эти аргументы и вернул на рассмотрение в первую инстанцию, так как компания первые две инстанции изначально проиграла. Однако после того как дело было возвращено в первую инстанцию, то суд первой инстанции опять вынес решение не в пользу компании. Здесь основной аргумент был не в том плане, что это полный комплект, хотя это тоже прозвучало, и что те экспертизы, которые предоставлялись обществом, не опровергают экспертизы, проведенные таможенными органами. Самое главное, на что обратил внимание суд, это то, что вся договорная схема является искусственно созданной и не отражает реальные правоотношения. Ситуация действительно очень показательна, так как, когда компания заключила первоначально нормальный договор с иностранным поставщиком, она этот договор успела предоставить в банк для целей валютного контроля. Таможенным органам не очень сильно пришлось потрудиться, чтобы вскрыть всю подноготную. Заключили два контракта, растамаживались в разных таможенных постах, но суд все равно принял сторону таможенных органов. С одной стороны, эти дела очень сложные, так как в них завязано много действующих лиц, очень много фактических обстоятельств, очень сильно все зависит от экспертиз. Однако искусственно применять правила интерпретации ТН ВЭД не является правильным. Здесь мы должны руководствоваться целью регулирования, ради которой эти правила были изданы. Надо отметить для себя тенденцию, что применять их таким образом нельзя».