Кто несет бремя доказывания наличия взаимосвязи, и ее влияние на стоимость сделки

Александр Анатольевич Косов, к.ю.н., адвокат, руководитель практики таможенного и внешнеторгового регулирования, партнёр, Пепеляев Групп. Стенограмма выступления А. А. Косова на XV конференции, проведенной Комитетом АЕБ по таможне и транспорту, 14 марта 2019 года. В своем выступлении я хочу продолжить тему взаимосвязи. Надо сказать, что в этом плане законодательство практически не меняется. Нормы, которые действовали в 2006 году, не изменились и сейчас. Они остались в том же ключе. Однако изменяется правоприменительная практика. Задачи по пополнению федерального бюджета поставлены, и таможенные органы более внимательно смотрят на разные аспекты, на разные элементы таможенной стоимости, которые позволили выполнять эти задачи. Мы видим, что тема о взаимосвязи влияния на стоимость сделки, которая всегда была актуальна, сейчас приобретает ещё большую актуальность, так как и у таможенных, и у судебных органов появляется все больше опыта в этих вопросах, и, соответственно, достигается большая глубина вовлечения в конкретных случаях. Прежде чем перейти к правоприменительной практике, отмечу, что ряд незначительных изменений все же есть на уровне законодательства. Мы видим, что у нас несколько изменяется процедура. С 1 июля 2019 года вступит в силу Решение №160. ДТС нужно будет заполнять, если есть взаимосвязь. Если её нет, то мы не заполняем. Будет ли это толковаться как заявление недостоверных сведений в случае, если потом окажется, что взаимосвязь есть, и нужно было заполнять ДТС? Посмотрим, что покажет время.

По действующему законодательству нет требования при таможенном декларировании предоставлять документальные доказательства отсутствия взаимосвязи. Многие компании из-за этого уделяют недостаточное внимание данному вопросу. В каких-то случаях полагаются на таможенного представителя, услуги которого используются, ссылаясь на то, что он профессионал, к нему обратились, он должен исследовать этот вопрос и заявить соответствующие сведения. Но по-прежнему многие компании не знают, что таможенный представитель заявляет в графе 7а ДТС. Это выясняется уже тогда, когда начинаются проверки, когда таможенные органы предъявляют претензии, что является сюрпризом для декларанта. Несмотря на отсутствие такой обязанности, есть общее требование, и компания должна определиться, есть ли у нее эта взаимосвязь или нет. Сложности в этом вопросе есть, не все критерии математически точны. Есть субъективная оценка, например, наличия косвенного контроля третьего лица в отношении продавца и покупателя (в чем он может выражаться и каким образом он может быть применим на практике). Обращу внимание на то, что немного изменилась норма. Раньше в Соглашении 2008 года было написано, что этот контроль должен быть реален, то есть должны быть конкретные факты в применении и ограничении предписаний в отношении продавца и покупателя. Сейчас в Таможенном кодексе ЕАЭС есть возможность ограничивать. Это в соответствии с правилами ВТО. Сейчас наше законодательство ближе к требованиям ВТО. Это говорит о том, что ситуации, в которых таможенный орган может сделать вывод о том, что взаимосвязь есть, будут увеличиваться.

Многие компании думают, что, если они получили документацию для налоговых целей, и там авторитетные консультанты написали, что взаимозависимости для налоговых целей нет, то это является некой индульгенцией, которая поможет и в таможне избежать «черной метки» наличия взаимосвязи. На самом деле это не так. В налоговом и таможенном законодательстве критерии разные. Это надо учитывать и оценивать наличие взаимосвязей для таможенных целей именно по таможенным правилам. Сделаю маленькую ремарку. Нашел развитие вопрос применения этих критериев для таможенной стоимости. Мы обратили внимание, что в примечании к статье 15 Соглашения по применению Статьи 7 ГАТТ есть небольшая оговорка, что эти критерии применяются к сделкам, заключенным между юридическими лицами, там, где это приемлемо. Это говорит о том, что какие-то критерии к такой сделке между юридическими лицами в принципе не применимы. В частности, условия о факте родства, наличия семейных отношений. Такое разъяснение дало Министерство финансов. Это позволяет обратить больше внимания на проверку соблюдения этих критериев. Если мы должны принять решение о наличии или отсутствии взаимосвязи, то у многих компаний есть соблазн заявить о её отсутствии, чтобы упростить себе жизнь при прохождении контроля таможенной стоимости. Соблазн заключается в том, что если нет взаимосвязи, то достаточно будет только подтвердить факт совершения сделки (контракт, инвойс), и этого должно быть достаточно.

В теории, наверное, так и есть. Многие годы судебная практика подтверждала, что если при отсутствии взаимосвязи предоставляются эти документы, то все хорошо. У многих компаний сложился такой миф, что даже если таможня предъявляет претензии, то можно пойти в суд и легко его выиграть и снять все проблемы. Последняя судебная практика показывает, что этот вопрос не такой простой. Эта практика, в основном, складывается по следующему сюжету. Таможня говорит о том, что вы не взаимосвязаны и доказательства обратного у них нет. Однако видно, что у вас цена существенно ниже, чем стоимость идентичных, однородных товаров. Таможня видит в этом некие условия и обстоятельства, которые повлияли на цену. Какая-то таможня может выявить, какая-то - нет. Если нет, то все равно этот аргумент высказывают, несмотря на то, что у нас есть ряд объяснений и от ФТС России и от Евразийской экономической комиссии. Также Верховный суд написал, что если таможенный орган видит наличие каких-то условий и обстоятельств, то это должно быть что-то конкретное, это не может быть абстрактным. Мы видим, что данная позиция поддерживается Верховным судом и в настоящее время. Я приведу два определения Верховного суда, которые были приняты в одно время (на самом деле их немного больше). Они показывают этот подход. В первом случае Верховный суд говорит, что таможня действительно увидела, что цена разная, но не было представлено конкретики, в чем именно видно наличие условий обстоятельств. Поэтому, если нет доказательства обратного, то две независимые организации так договорились, и таможенное законодательство не позволяет скорректировать таможенную стоимость. В другом случае Верховный суд говорит о том, что таможня не только увидела цену, которая существенно ниже, чем у идентичных, однородных товаров, но она ещё и выявила, что иностранный поставщик закупил этот товар по цене, которая была больше той цены, по которой он продал этот товар. Кроме того, во внешнеторговом договоре предусмотрено условие по скидкам. Скидки применены, но условия не подтверждены. При этом декларант ничего не рассказал о том, что произошло, какие обстоятельства сопутствовали этой сделке, почему так случилось, и в результате чего образовалась такая цена. В этой ситуации, несмотря на то, что продавец и покупатель независимые, у таможни есть основания для того, чтобы корректировать стоимость. Здесь мы видим общий вывод о том, что если компания считает, что она не взаимосвязана с продавцом, то это не говорит о том, что жизнь упрощается, ей достаточно иметь контракты, инвойсы и никаких претензий от таможни не будет. Верховный суд в Пленуме №18 2018 года, без привязки к сделкам между взаимосвязанными компаниями, дал посыл о том, что, если вы понимаете, что ваша цена ниже рыночной, то необходимо заранее получить документы, подтверждающие то, почему цена сформирована таким образом. Без этого вы будете находиться в зоне риска. Однако Верховный суд соблюдает определенный баланс. Он пишет о том, что ожидание по сбору таких доказательств должно быть разумным. Доказательства должны быть доступны для получения в условиях внешнеторгового оборота. От декларанта не требуется получать те документы, которые реально получить невозможно.

Если компании заявили о том, что они не взаимосвязаны, а потом таможня выявляет, что некие условия взаимосвязи присутствуют, то здесь возникает очень тонкая ситуация. Часто таможни в таких случаях действуют на эмоциях и немного забывают про саму процедуру. Нужно получить обратную связь от декларанта, чтобы тот дал объяснение на новую выявленную информацию. Зачастую таможня пропускает этот момент и сразу требует от декларанта предоставление доказательств отсутствия влияния взаимосвязи. Если декларант на этапе таможенного декларирования последовательно не предоставит все документы, подтверждающие отсутствие взаимосвязи и то, что цена формировалась нормальными рыночными методами, то такая ситуация чревата тем, что потом будет проблематично эти доказательства предоставлять в суде. Если же такая проверка идет после выпуска товара, то сейчас по закону установлена новая процедура. Декларанту предоставляется возможность на этапе проверки предоставить возражения. На этом этапе очень важно представить эти доказательства. Если декларант по каким-то причинам не смог этого сделать, то в суде его ждет фиаско. Если у вас была возможность представить доказательства на этапе проверки, то здесь это сделать уже нельзя. Это будет уже заведомо проигрышное дело. Во многих случаях, когда таможенник выявляет такие критерии взаимосвязи, то объяснения компании должны быть очень убедительными, чтобы в них поверил судья. Судебная практика показывает, что даже если таможня предъявляет косвенные доказательства наличия такой взаимосвязи, а декларант не может представить убедительных объяснений, то суд больше будет склонен доверять таможне в таком случае. Однако есть и исключения, я приводил уже здесь пример. В таких ситуациях линия защиты должна строиться больше через доказательство того, что никакого влияния взаимосвязь, даже если она и была, не могла оказать на цену товара.

Переходя к «черной метке», о которой говорил коллега, надо сказать, что при таком развитии судебной и правоохранительной практики, заявлять отсутствие взаимосвязи это уже не спасение. Возможно, надо заявлять о наличии взаимосвязи и думать о том, что в этой ситуации делать для того, чтобы снять возможные сомнения и претензии со стороны таможенных органов и нормально декларироваться. Сам факт взаимосвязи не лишает вас возможности применить стоимость сделки для таможенной оценки. Закон не обязывает сразу предоставлять доказательства того, что взаимосвязь не повлияла на стоимость сделки. Пока ещё есть норма, говорящая, что такие доказательства предоставляются по желанию декларанта. Это важно. Однако по требованию таможенного органа декларант все равно должен предоставлять такие доказательства. Если их не было на момент таможенного декларирования, то это значит, что вы этот вопрос не отработали и, по сути, заявили недостоверные сведения. С 1 июля 2019 года «по желанию» уже не будет. В графе 7в мы должны указать таможенную стоимость как одну из проверочных величин. Если вы указываете, что не можете представить проверочную величину, ставите галочку и отвечаете «нет», то это не будет означать отказ от первого метода. У нас отсутствие влияния взаимосвязи может быть подтверждено не только проверочными величинами, но и вторым способом, а именно представлением обстоятельств, сопутствующих совершению сделки.

Что может быть на практике и что применяется? На мой взгляд, нежизнеспособные подходы, но многие таможенные представители по-прежнему их предлагают компаниям. Например, в качестве проверочной величины предлагают прайс-лист, который переделывают из инвойса. По сути, это филькина грамота. Если предоставлять документы, то предоставлять действительно значимые документы. Если брокеры убеждают вас, что в этом нет ничего страшного, готовы подтвердить, что декларант заплатил только ту цену, которая указана в инвойсе и этого будет достаточно для темы взаимосвязи и отсутствия её влияния на стоимость сделки, то это тоже миф. Сложившаяся судебная практика говорит о том, что этого не достаточно. Речь не о том, что вы что-то не доплатили и есть какие-то дополнительные начисления. Речь о том, что так как вы взаимосвязаны, то могли договориться между собой о том, что на внешнеторговой сделке на этом этапе цена будет снижена до определенного уровня для достижения своих корпоративных целей. Тот факт, что вы заплатили только то, что написано в инвойсе, не исключает оснований для отказа от применения первого метода. Нужно более глубоко входить в эту тему, исследовать вопросы и получать документальные доказательства того, как формировалась цена, чтобы это было экономически обосновано. Наверное, легкий способ, когда иностранный продавец продает товар, который он купил по цене, которая ниже, чем ваша импортная цена. Если мы получим от продавца инвойс, по которому он закупил этот товар, то это и будет простой путь для подтверждения рыночного механизма ценообразования. В силу разных течений, общемировых финансовых кризисов, скачков курсов валют возникают обратные ситуации, когда наш иностранный поставщик закупает либо по такой же цене, либо по цене выше, чем он продает российскому импортеру.

Однако это ещё не приговор, так как существуют разные обстоятельства. Если это происходит на постоянной основе, то тогда действительно имеет место влияние взаимосвязи. Всемирная таможенная организация и наша судебная практика говорит о том, что возможны случаи, когда это обусловлено конкретными обстоятельствами. Задача декларанта, импортера все эти доказательства получить и представить в таможенный орган. Если этого не делать, а надеяться, что контракта инвойса будет достаточно, то, скорее всего, результат будет негативным. Основной момент, когда мы имеем место с крупными компаниями, где логистический отдел или таможенный отдел собирает доказательства, то ему бывает сложно у других подразделений компании найти сведения и документы. Это организационный вопрос, который надо продумывать заранее. В целом, несмотря на то, что нет четкого математического алгоритма в применении проверочных величин для доказательства отсутствия влияния взаимосвязи или не установлено способа по предоставлению сведений обстоятельств, сопутствующих сделке, на практике такие алгоритмы и механизмы отработаны. При желании и определенных усилиях возможно выработать эту позицию. В конце обращу внимание на то, что если компания пройдет один раз такую проверку, то, как минимум, на следующие полгода можно закрыть вопрос о влиянии взаимосвязи. Есть норма в о том, что, если проверка была пройдена, то по этому вопросу таможенный орган не должен начинать новую проверку. В силу разных причин, мало кто пользуется этой нормой. Однако она есть, и я призываю активно пользоваться такой нормой.